浅谈中小微企业常见法律风险及预防

 二维码 166
发表时间:2017-09-30 17:29

浅谈中小微企业常见法律风险及预防

改革开放以来,我国中小微企业进入了史无前例的发展时期。据权威机关统计,截止2013年底,中小微企业已占我国企业总数99.7%,已经成为我国经济发展和社会稳定的关键因素之一。但现实中,由于中小微企业规模较小,融资困难,负担较重,对于市场风险的抵抗能力较弱等众多原因,中小企业的平均寿命仅为2.9年,每年有近100家中小微企业倒闭,占全部中小微企业数量的2.38%。其兴也勃焉,其亡也忽。细究众多中小微企业“亡”的原因,除了在经营发展过程中面临的经济结构转型加快,市场竞争日益激烈等多种不可控的风险外,多数中小微企业的投资者及经营者对企业法律风险缺乏深刻认识、防范,控制法律风险的能力比较弱,其法律风险一旦从隐患发展成为现实损害,企业的市场竞争力及生存力就会在一夜之间突然崩塌。因此,深入探讨和积极应对防范中小微企业经营中的法律风险,成为摆在中小微企业面前的投资者和经营者刻不容缓课题。

企业法律风险防范是事关企业生存发展的大事。因此,不论是大企业家还是小企业家,都应在其思维理念和企业管控中建立起法律风险机制。所谓企业法律风险,是指在企业设立、存续和退出过程中,因对法律规范的生疏或忽略,其作为或不作为的行为与法律规范存在差异,导致企业承担法律责任、法律责任加重及权益减少和丧失的可能性。中小微企业面对的法律风险主要来自二个方面:一是法律环境因素,包括立法不完备,执法不公正,合同相对人失信、违约、欺诈等等。二是投资者和经营者自身法律意识淡薄,对法律环境认知不够,经营决策不考虑法律因素,甚至故意违法经营等。前者在很大程度上企业难以掌控,而后者主要原因是企业的投资者和经营者的法律意识和依法治企的能力存在差距。相比起来,后者风险占企业风险比重高,约占企业法律风险的70%以上。

一、中小微企业常见法律风险

那么,中小微企业法律风险主要表现有哪些呢?笔者根据多年从事法律工作实践及对商会工作初步接触了解,感到主要在以下几个方面:

(一)企业设立中的法律风险

企业设立是所以创业者都要经历的第一步,是企业发展的起点和根基,其主要性不言而喻。设立公司,应当依法向公司登记机关申请设立登记,符合《公司法》规定的设立条件的,又公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司。企业设立中的法律风险主要表现为两个方面:公司的发起人不具备相应的法律资格,如搞房地产开发没有工程监管资质;搞建筑装饰不懂专业设计等;二是投资不到位,投资者不向企业投入正常生产经营所必须的流动资金,出现虚假投资,抽逃注册资金和不适当履行出资等,导致企业运行启动上存在风险;三是出资人不明,这种情况往往发生于家族企业,公司财产与家庭财产混同,公司在法律上丧失人格,股东承担连带责任风险;四是股东之间缺失竞业禁止机制和商业保密条款,权利和义务及风险控制不明确,给后续投资造成消极影响。

(二)合同签订履行中的法律风险

企业在运营过程中,为实现经济利益而与其它经济主体之间进行交易,这些纷繁复杂的交易关系都需要变现为合同关系并要借助于合同法律规制予规范,可以说依法成立的合同是交易当事人的行为准则。合同,又叫契约,是当事人之间设立、变更、终止民事法律权利义务关系的协议。合同一旦签订,就具有法律效力,当事人之间的经济交往自然变得稳妥可靠。但是,合同是由人来订立的,不可做到完美无缺。通常情况,合同当事人订立合同时,考虑较多的是合同能够带来的利益,而非合同风险。合同在避免交易行为的不确定性的同时,也可能由于合同约定的缺陷或者不周延为当事人埋下新的法律风险。

合同签订中的法律风险主要表现在如下几个方面:一是对合同对方的主体资格审查不细,仅凭对方名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执照复印件等就与他人签约;二是与单位负责人以外的没有授权或授权不明的人签约;三是签订合同载明的负责人与实际签章不符;四是先履行合同后签订,或者先签章后填写内容;五是责任条款约定不清晰、不合理,如未约定违约、保密、争议解决、不可抗力等条款;六是存在导致合同无效或可撤销的条款,如合同个别条款违反法律法规、社会公共利益,意思表示不真实,显失公平等;七是需办理备案、公证的合同未办理相关手续;八是擅自调整已审批的合同内容。

合同履行和变更中的法律风险主要表现为:一是对需要进行变更的合同未及时签订补充协议进行有效变更;二是合同履行中发生违约时未及时提出异议并采取相关措施,或对对方的异议未及时依法做出回应;三是在合同争议处置过程中未采取有效的措施收集、保存或固定有效地法律文件;四是怠于行使合同中约定的权利,如提前终止合同的权利;五是怠于行使法律所赋予的求偿权、代位权、撤销权、抗辩权等。

(三)企业融资中的法律风险

中小微企业融资难一直是经济活动中备受瞩目的现实问题,虽然近年来随着政府支持态度转变和金融市场开放,该问题有了一定的缓解,但中小微企业尤其是一些刚刚起步的企业,在融资过程中往往处于劣势地位,因此在融资时不得不满足一些苛刻的条件。所以,中小微企业防范融资过程中的法律风险尤为必要。这些法律风险主要为以下几种:

1、企业保证担保法律风险。根据《商业银行法》的规定,除经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保的情况外,借款人在借款时应当提供担保。在实践中,信用贷款的优惠一般不可能落到中小微企业身上。中小微企业在刚起步时往往急需资金又无足够的资产可供抵押,通过各种途径获得其他担保能力的担保人(一般是保证企业)的担保成为唯一的可选择路径。同时,银行是否认可此种担保也成为企业能否获得资金的关键。这时就存在着两个法律风险:一是互保法律风险。在商业机构缺信的条件下,中小微企业获得其他企业提供担保的条件基本上是同等地为对方企业提供担保,一旦担保企业出现信用危机,就不可避免地把借款企业卷入其中。中小微企业在通过这种担保获得融资的同时,在承担自身经营风险之外,还需要额外承担担保企业的经营和信用风险。二是受迫保证法律风险。银行面对中小微企业处于优势地位。因此,中小微企业贷款时,有时会被要求给银行的某个经营状况不良的客户提供担保,而申请贷款企业为顺利获得贷款而不得不提供此项担保。虽然受胁迫是可撤销得是由之一,但是企业收集证据证明十分困难,此种风险较之互保法律风险危害更大。

2、企业抵押的法律风险。中小微企业发展到一定规模后,有了可供抵押的担保资产,就可以自主选择放弃保证的担保方式,以避免陷入互保的法律风险。但对中小微企业来说,抵押担保本身也存在着相当的法律风险,商业银行在提供贷款时为确保债权的实现,总是尽可能地将更多的财产纳入抵押财产范围,并对抵押物评估值进行打折,这样企业获得的贷款数额往往大幅低于抵押财产的实际价值。此外,中小微企业的一个重大特点是处于发展、积累的状态,企业在其某个抵押物设定抵押权后,又可能在该抵押物身上增加新的财产。在实践中,银行会利用其优势地位,要求企业以出具承诺函的方式,承认银行在全部价款中优先实现其债权,银行单方面要求将其在企业抵押物之外的财产中的平等受偿权变更为优先受偿权,显然使企业存有受损害的可能性。

3、其他法律风险。中小微企业在缺乏正规、有效融资渠道的情况下,往往不得不通过民间借贷、集资,违规借贷等方式筹集资金。有些甚至靠拖欠贷款来获得经营所需资金,这就必然形成法律风险。有的企业甚至为了融资而借高利贷,一旦遇到资金周转困难,便可能将企业推入绝境。还有有的企业为了多贷款,制造虚假文件骗取贷款。成为贷款诈骗罪的犯罪主体,被追究刑事责任。也有部分中小微企业盲目地扩张、贪多术大,大笔贷款,甚至不慎高息贷款。这样做虽然维持了一时,但如果资金链条一旦断裂,往往直接导致企业破产倒闭。

(四)企业劳动人事法律风险

企业劳动人事法律风险,重点反映在劳动管理和劳动保障上,国家为保障企业劳动者的权益,从企业招聘员工开始至解除劳动合同都规定了一系列的劳动法律法规,严格按照法律法规履行相关程序,足可以大幅度减少劳动纠纷从而成功避免法律风险。然而,有不少企业为减少费用开支,在招聘员工时不与劳动者签订劳动合同,或者虽然签订劳动合同,但对工资报酬、合同期限、 “三金”缴纳、争议处理、工伤保险、特别保护、竞业限制等内容含糊其辞,损害劳动者的利益,最终导致诉讼发生。据某法院对2009年受理的345件劳动争议案件分析统计,拖欠员工工资纠纷占42.2%,违规解除劳动合同纠纷占25.2%,缴纳社会保险待遇纠纷占10.7%,不签订劳动合同纠纷占14.7%,工伤保险待遇纠纷占7.2%。这些案件中大多数的企业以败诉告终,败诉率达到71.3%。由此可见,企业如不依法实施劳动人事管理,不依法维护劳动者的合法权益,不依法有效降低劳动人事法律风险,将给企业发展造成的潜在危害是不可估量的。

(五)企业涉诉、仲裁法律风险

企业在日常运营过程中,侵权与被侵权的事件时有发生,这就不可避免地要面临诉讼、仲裁风险,一些企业基于“家丑不外扬”的心理,在发生涉诉、仲裁案件后不邀请或聘请律师出庭代理,由于自身难于掌握诉讼、仲裁规则而造成攻防力量失衡,最终遭遇败诉、被仲裁的结局;也有个别企业不考虑诉讼成本,在未寻求更为经济和便捷的纠纷解决方式情况下冒然起诉,导致企业“赢了官司输了钱”;还有的企业一遇涉诉纠纷,病急乱投医,到处托关系,找门子,往往花费了很大的代价却无法取得满意的结果;更有少数企业对行政机关的处罚决定和司法机关的判决裁定视而不见,消极对抗,拒不执行,导致法院强制执行。

企业涉诉、仲裁中的法律风险具体表现是:在诉讼、仲裁前对证据不注意保存和收集,对诉讼是否超过法定时效不清楚,对对方当事人的地址、联系方式不掌握,对案件应由谁管辖不知道,对诉讼成本大约是多少及对对方当事人有无财产可供执行心中没底等;在诉讼、仲裁中不能提供原始证据或超时提供证据,造成举证不充分,本人不按时出庭或不在法定期限内申请证人出庭作证,对需要进行鉴定的证据不及时提出申请鉴定,对不当、不全或超过时效的仲裁不及时提出复议请求,导致瑕疵仲裁文书生效,使己方陷入被动境地;在案件执行过程中不及时向法院提供被执行人下落或被执行人财产下落,对被执行人转移、隐秘财产的信息不及时向法院报告,怠于配合法院要求己方所做事项,以致延误执行最好时机等。

二、中小微企业法律风险防范和应对

中小微企业的投资者和经营者如何防范法律风险,笔者认为应从三个层面进行防范和应对:

1.强化法律风险防范意识。实践告诉我们,风险并不可怕,没有风险防范意识才是最大的风险。睿智的企业家深谙风险防范对企业的重要性,企业经营遵从事前风险防范,事中风险控制,事后风险处理的原则,因为他们明白,企业要“长治久安”,需要具备完善的内部管理体制和风险防范预警机制,预先知道风险的所在并进而设法避免法律风险的发生。他们在法律意思领域观念已从“救火”意识转变到“防火”意识,他们给企业一个运转有效地法律风险预警机制,实现建立法律风险“防火墙”,将法律风险挡在企业发展之外,切断法律危机发生的根源,从依法治企上寻找到了可持续发展的道路。因此,笔者以为在强化法律风险防范意识上。首先,要加强高层领导者的法律风险防范意识。因为企业法律风险控制能否到位,能否实施关键在于企业高层领导。所以,建立企业法律风险防范机制,必须强化企业领导者的法律风险意识。由企业领导者至上而下形成整个企业的法律风险防范意识,从而促进企业建立起有效的法律风险防范机制。其次,要注意培养企业员工的法律风险意识。由于工作岗位不同,发生法律风险原因和结果也不尽相同。所以,对不同工作岗位的职工,必须有针对性地培养不同的法律风险意识。只有企业管理者和全体员工都建立起了法律风险意识,企业在生产经营活动中才可能减少和避免发生潜在的法律风险。而企业管理者和企业员工的法律意识的树立和强化,必须通过长期和不间断的法律培训教育来实施。第三、要建立企业法律顾问制度。设置专门的法律事务部门或者岗位。企业有了这些部门或岗位后,就可以让这些部门和员工对企业潜在的法律问题和风险进行充分的预测,并采取相应的法律措施加以防控。为了企业长久规范发展,建议应聘请专业化程度高,业务能力强,且能帮助企业有效实施法律风险防控的专业律师团队作为自己的常年法律顾问,做好法律风险的防范工作,而不仅仅是为企业打官司。

2.建立规范的企业内部管理制度。内部管理不规范是发生法律风险的最主要原因之一。因此,企业应当把规范完善企业各项内部管理制度作为建立企业法律风险防范机制的重要内容。首先,要建立和完善内部管理制度。包括法律事务管理制度、重大决策法律论证制度、合同管理制度、劳动人事管理制度、招标投标管理制度、财务管理制度、知识产权管理制度、安全管理制度等。通过建立和完事企业规章制度。理顺企业内部关系,明确责任,保证企业重要事项有章可依,最大限度避免因规章制度不健全引发的各种法律风险。其次,要强化规章制度的执行力度。规范、完事的规章制度。只有得到了执行和落实才有生命力。因此,企业不仅要有完善的管理制度,更重要的是要严格执行规章制度。对于多数以家族式管理为主的中小微企业来说,亲朋好友更应当在企业管理制度面前一律平等,一视同仁,这样企业管理制度才不会形同虚设,企业法律风险才能降到最低。第三、要突出防控重点。企业之间的经济往来多由合同形式予以确定,因此合同管理影视企业法律风险防控的重中之重。要想企业长治久安,必须选配较高法律素质和业务水平的法律事务人员,具体负责合同管理日常工作。全面参与合同谈判、起草、审核、会签、履行、委托、授权、用印等法律事务。并积极介入合同履行、实施情况的跟踪监督,及时掌控合同履行进展情况,确保合同全面、准确履行。

3.建立法律风险评估和预警机制。企业应对经济活动的各个环节的法律风险进行分析评估,尤其对重大经营决策和重大经营活动一定要提前做好法律论证,发现和识别企业所面临的各种法律风险,确定法律风险点、风险源,梳理具体的风险清单,并进行归类。依据法律风险发生的可能性、损失程度、损失范围等,对各类法律风险进行评分和分级排序,划分风险等级。法律风险评估制度要由企业法务部门或法律岗位人员负责,坚持做到企业法律风险评估定期化和制度化。这样,企业就可以动态化地掌握企业的生产经营风险,并及时、准确地采取法律风险防范措施。企业法务部门或法务人员要及时将企业法律风险评估的结果向企业董事会、经理等决策机构报告,指明某些法律风险防范、采取法律措施的重要性和急迫性,指明不采取法律措施进行防范的后果等。

 

(本文作者:商会秘书长陶萍)


会员登录
登录
其他帐号登录:
我的资料
留言
回到顶部